¿Qué pasa con aquellos trabajadores que no deseen vacunarse contra el coronavirus; es posible despedirlos?
A través del Decreto Supremo 168-2021-PCM se establece que a partir del miércoles 15 de diciembre las empresas podrán operar de manera presencial solo si todos sus trabajadores acreditan su vacunación completa contra el coronavirus (COVID-19)
¿Se puede entender que las empresas pueden obligar a sus trabajadores a acreditar que tienen las dosis completas de la vacuna?
Víctor Manuel Gómez Rojas, secretario general del Suit Sunafil (Sindicato Único de Inspectores y Trabajadores de la Sunafil) comentó que no hay una claridad y precisiones en la normal.
«Vemos una norma sustantiva, pero no vemos tipificación en el reglamento de inspección; además en la norma hay que considerar casos excepcionales por el cual un trabajador no se ha vacunado, como por ejemplo las personas que tienen ahora COVID-19, tienen que vacunarse transcurrido tres meses. Entonces, ¿qué hacemos con esas personas en diciembre, ¿cómo quedarían? Es un tema que escapa a ellos”, cuestiona.
«Esa norma necesita ponerse en diferentes supuestos y que haya una incorporación en el reglamento de inspecciones para hacer posible materia de propuesta de sanción eventualmente”, agregó.
No obstante, indicó que sería importante que la vacunación sea obligatoria para proteger la salud no solamente de las personas de manera individual sino la salud pública en general.
El abogado laboralista, Pierre Mendoza Córdova, director de HR Legal Lab, indicó que el DS es impreciso y requiere de mayor detalle.
«La tendencia del Gobierno se orienta a exigir la vacunación con dosis completa para realizar determinadas actividades. Por ejemplo, asistir a estadios o ingresar a espacios cerrados Dentro de estos lineamientos, se busca incluir la asistencia presencial a los centros de trabajo”, señala.
Ello supondrá que, al igual que otros establecimientos, el empleador realice un seguimiento y control de la aplicación de la vacuna con dosis completa de sus trabajadores.
¿Cómo lo haría? el empleador deberá solicitar el carné de vacunación fisico o digital del trabajador.
«El problema se genera con aquellos trabajadores que no deseen vacunarse. ¿Se les puede obligar? En este aspecto, se abre un debate muy interesante en donde muchos países, como Australia, Francia, Inglaterra y Gales, ya han tomado una posición de exigir la vacunación para los trabajadores», precisó.
Pero, ¿qué pasa con los trabajadores que no deseen vacunarse? La norma, como está publicada, no establece una obligación.
«Por eso, consideramos que las empresas podrán operar (como hoy lo hacen) pero que sus trabajadores asistan presencialmente deberán contar con la doble dosis de vacunación. El hecho de no tener el 100% de sus trabajadores con la dosis completa no debería impedir que mantengan sus actividades presenciales, sino vulneraría derechos como el de libertad de empresa», explica Mendoza.
Bajo este argumento, lo que sí debe interpretarse -dijo- es que todos los trabajadores que realicen actividad presencial deberán estar vacunados con la dosis completa.
Fiscalización a empresas
Gómez Rojas afirmó que, tal cual está la norma, no hay posibilidad de despedir a un trabajador porque las causales de despidos están tipificadas en el TUO del Decreto Legislativo 728. «Entonces no hay un supuesto legal para despedir por no estar vacunado».
«Lo máximo que podríamos hacer en una empresa es una verificación de hechos para constatar que no todos los trabajadores están vacunados, pero nosotros no podríamos sancionar porque no está tipificado en el reglamento esa obligación”, remarcó.
Es decir, para Sunafil se requiere de una norma complementaria que tipifique esta conducta para poder sancionar a una empresa, la cual este indicada en el reglamento de inspecciones.
HR Legal Lab agrega, más allá de la tipificación, hay principios de razonabilidad y proporcionalidad que se toman en cuenta para aplicar una sanción.
«La regulación complementaria debe contemplar dos cosas: (i) si permitirá excepcionalmente que los trabajadores no vacunados retornen al centro de trabajo con medidas de protección y cargas adicionales (cómo test periódicos); (ii) y si no lo permite, cual será el margen de acción tendrá el empleador», comenta.
¿Despidos a trabajadores?
El abogado laboralista Marco Mejía Acosta, explicó que la vacunación aun es facultativa, pues no existe cobertura normativa específica que sostenga su obligatoriedad laboral.
Por ello, sugiere necesario identificar a los destinatarios de las normas dictadas, los supuestos y los alcances de sus consecuencias en la esfera laboral. “Son las empresas, los trabajadores o los dos grupos?».
“Lo que tenemos son normas de restricciones parciales por la emergencia sanitaria, basadas en el artículo 44 de la Constitución que prevé que son deberes primordiales del Estado garantizar la plena vigencia de los derechos humanos y proteger a la población de las amenazas contra su seguridad», refirió.
Asimismo, dijo que por principio básico, la plena vigencia de principios y derechos fundamentales no está condicionada a una vacunación. Pueden darse restricciones parciales y razonables, mas no absolutas.
«Como regla, resulta desproporcionada una sanción extrema como el despido por el solo hecho de no vacunarse. Lo deseable es encontrar fórmulas que concilien la operatividad de la empresa con los derechos y bienes de protección», precisa el profesor de posgrado de Esan Graduate School of Business.
A su turno, Mendoza Córdova agrega que no es viable que pueda proceder los despidos a trabajadores por no vacunarse.
«En otros paises como EE.UU., se impone una carga de realizarse pruebas periodicas para asistir presencialmente por ejemplo, ello sumado a todas las medidas de protección que actualmente cumplen los trabajadores”, sostuvo.
Opinión de Sunafil
Finalmente, el secretario general del Suit Sunafil comentó que antes los inspectores de trabajo ante cualquier norma sustantiva que se emitía por parte del Gobierno o Congreso emitían obligatoriamente una opinión.
«Sería importante retomar ese derecho de consulta a los inspectores ante la emisión de una norma que vamos a Fiscalizar», concluyó.
Fuente: gestión.pe
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