Norma antielusiva se reactiva: adiós a los planeamientos tributarios agresivos

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La norma antielusiva aún genera incertidumbre en los contribuyentes por la ambigüedad de sus términos y por la discrecionalidad que tendrá la Sunat en su aplicación. El panorama se esclarecería en el mediano plazo.

La tributación es una obligación más arriesgada para las principales empresas desde el martes 7 de mayo. Ese día el MEF le devolvió a la Sunat la facultad de aplicar, tras casi cinco años de suspensión, la norma antielusiva general, una herramienta que, por sus ambiguedades, otorga discrecionalidad a la administración tributaria y genera inseguridad en el contribuyente.

La norma antielusiva general convivirá con las normas antielusivas específicas existentes y con las que pudieran crearse en el futuro. Es probable, entonces, que desincentive el diseño de planeamientos tributarios agresivos. Si bien hoy persiste una sensación de incertidumbre, las empresas podrían tener algo más de claridad cuando la Sunat y el Tribunal Fiscal resuelvan los casos que podrían surgir del análisis del periodo que va del 2012 al 2019. La jurisprudencia podría darles una orientación sobre los criterios del recaudador para determinar lo que será considerado como elusión en el Perú.

RETROSPECTIVA TRIBUTARIA

Es poco probable que el presidente del Congreso, Daniel Salaverry, coloque en la agenda del Pleno el dictamen de la Comisión de Constitución que plantea aplicar la norma antielusiva desde el 2019 y no de forma “retroactiva”. Al menos no será así en su gestión. “Con el decreto le han quitado un gran peso a Salaverry”, dijo una fuente enterada de los vaivenes parlamentarios.

Así, la Sunat ya está facultada para revisar las operaciones de las empresas desde el 2012 y, de ser el caso, abrir casos de presunta elusión. “Aplicarla durante el periodo de suspensión, cuando se realizaron las operaciones sin tener los parámetros de fondo y forma, no tiene sentido”, advierte Javier Barrios, gerente de impuestos de PwC. Pero si se considera la prescripción solamente podrá analizar las operaciones que fueron realizadas desde el año 2014.

A pesar de ello, el MEF informó a SEMANAeconómica que la Sunataún no ha conformado el Comité Revisor ni terminado de capacitar a sus auditores, por lo que el análisis empezaría desde el 2015. Para Álvaro Arbulú, socio de impuestos de EY, si la Sunat abrió una fiscalización luego de mayo del año pasado a una empresa, el 2013 no habrá prescrito y, por lo tanto, podrían aparecer casos de elusión para ese periodo.

“Ya contratamos una empresa auditora que vemos qué posibles operaciones podrían encajar como elusión. Nos ha dado un diagnóstico positivo. El directorio ya nos pidió ver qué casos se están comprendiendo, vamos a hacer una presentación al directorio para ver qué debemos tener en cuenta. Hasta ahora no hay nada preocupante, pero estamos trabajando a nivel de gerencia para darle tranquilidad al directorio”, dice Raúl Briceño, CFO de Exalmar.

“Los gerentes generales y financieros van a ser sancionados en la medida que sean representantes legales. Es muy difícil desvincularse de ese rol y pueden quedar expuestos porque es muy difícil desvincularlos de una operación de planeamiento tributario sensible”, prevé Tania Quispe, exjefa de la Sunat y socia de +Value. Durante el proceso de fiscalización, la empresa deberá informar a la Sunat sobre todas las empresas involucradas en el diseño del planeamiento tributario.”Lo que deberían hacer las empresas en general es armar un protocolo interno”, planteó Arbulú como medida de reducción de riesgos.

Los directorios, antes del 29 de marzo, se pronunciaron sobre los planeamientos de los años anteriores y señalaron que no podían ratificarlos o modificarlos debido a que no se habían definido algunos términos de la norma antielusiva . Fue una manera de protegerse. El decreto ha establecido que los directores podrán expresar su desacuerdo con el planeamiento tributario de la empresa para evitar ser responsables solidarios. Sin embargo, no aplicaría para los pronunciamientos realizados antes del 29 de marzo. “Es para las operaciones hacia el futuro”, indica Arbulú.

MÁS CERTEZA EN EL FUTURO

Los auditores deberán verificar la existencia de dos requisitos para determinar si tienen al frente un caso de elusión. El primero es que la empresa haya evitado una obligación tributaria realizando una operación “artificiosa” o “impropia” para el resultado económico que quiso obtener. El otro es que ese mismo resultado económico se pudiera haber alcanzado realizando otras operaciones previstas en la ley, más allá del ahorro tributario. “El desarrollo de los parámetros de fondo no es lo que se esperaba. No se han desarrollado en profunidad y no se aclara la incertidumbre sobre cómo interpretar. No es fácil hacerlo. Lo usual y recomendable es que haya más cláusulas antielusivas específicas que se combinen con la general”, explica Barrios.

El reglamento enumera siete situaciones modelo en las que aplicaría la norma, pero no podrán utilizarse para crear interpretaciones que limiten a la Sunat. “Las normas antielusivas dotan al fisco de cierto margen de maniobra para interpretar si el supuesto es elusivo o no, pero lo que se esperaba no era una lista cerrada de situaciones que podían ser consideradas elusivas, sino un lineamiento más concreto”, afirma Dante Sanguinetti, socio del PPU especializado en asuntos tributarios. Además, se ha colocado en el reglamento el concepto de “economía de opción”. Éste reconoce que la empresa puede elegir un esquema tributario menos gravoso, pero su elección debe sustentarse empresarialmente, como crear sinergias, reducir costos y fijar un nuevo posicionamiento en el mercado. “Es importante que se demuestre que hay otros aspectos económicos más allá del tributario”, dice Arbulú.

El Comité Revisor, que filtrará los potenciales casos de elusión, los publicará para que los contribuyentes conozca el sentido de sus opiniones. “Tendrán un elemento para saber cómo está procediendo la Sunat, pero estos procesos van a seguir en apelación en el Tribunal Fiscal y también pueden ser de observancia obligatoria”, apunta Quispe.

Las fuentes consultadas coincidieron en que la norma tendrá un efecto disuasivo, pues las empresas serán más cautelosas y conservadoras en el diseño de sus planeamientos tributarios. “Lo ideal es que [los contribuyentes] siempre se cuiden, pero con parámetros más claros de los que tenemos. Eso al parecer no va a darse a nivel legislativo, sino a nivel jurisprudencial”, comenta Barrios.  “Lo van a pensar dos o tres veces antes de hacer las operaciones que sabían que eventualmente eran elusivas y que no podían ser atacadas por la Sunat porque no existían las herramientas”, agrega Sanguinetti. Nada escapará al recaudador.

Fuente: semanaeconomica.com


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