Aspectos de la relación contractual para las obras públicas, por Ali Ríos Castro

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Al final de toda relación contractual, lo que corresponde es liquidarla. Esta liquidación, denominada en los divorcios (Derecho de Familia) como liquidación de gananciales, en que se detallará lo que le corresponde a cada uno de los cónyuges, a veces resulta una situación que puede tardar años, debido a la existencia de las “cuestiones pendientes”.

En materia de contrataciones del Estado, cuando una de las partes de la relación contractual es el Estado y la otra es un contratista ejecutor de una obra, en la realidad el tema se complica y detallaremos las razones:

– El artículo 209.9 del reglamento de contrataciones vigente (D. S. N° 344-2018-EF y sus modificatorias) señala lo siguiente: No se procede a la liquidación –de obra– mientras existan controversias pendientes de resolver. Pero la pregunta es ¿a qué se denomina controversias pendientes de resolver?

Si bien la Dirección Técnico Normativa (DTN) del OSCE tímidamente ha determinado que si bien se estableció que “no se procederá a la liquidación mientras existan controversias pendientes de resolver”, dicha disposición era aplicable cuando existían controversias sobre los conceptos que debían integrar la liquidación y no sobre conceptos ajenos a esta (léase Opinión N° 020-2016/DTN).

–  Ahora, la siguiente interrogante es ¿cuáles son los conceptos ajenos a la liquidación? Recurrimos también a la Dirección Técnico Normativa (DTN) del OSCE que ha expresado: En esa medida, la entidad no podía paralizar el procedimiento de liquidación de obra ante la existencia de controversias que sean ajenas a los conceptos que la normativa de contrataciones del Estado estableció que deben integrar la liquidación de obra (como sería el caso de otros conceptos resarcitorios no señalados expresamente).

Finalmente, debe indicarse que en caso la entidad considere que existen otros conceptos resarcitorios (que deberán acreditarse según los criterios y elementos de la responsabilidad civil), estos se deberán solicitar fuera del procedimiento de liquidación de obra, pudiendo requerirse antes, durante o con posterioridad a dicho procedimiento.

Es en este escenario en que se encuentran muchas entidades y ejecutores de obra que no pueden liquidar una obra pública (que a la fecha hasta ya están en funcionamiento o uso, según Infobras) por tener arbitrajes de materias que no influirán en la liquidación de obra, pero por errónea interpretación esperarán esta liquidación.

Por ejemplo: una obra ya culminada y recepcionada (o con constatación de obra e inventario por resolución contractual) por parte de la entidad contratante y hasta inaugurada no se liquida por la errónea interpretación de la norma jurídica.

Si la obra ya está culminada, la liquidación está expedita para realizarse, pues lo que se discuta en un arbitraje (cuestión pendiente de resolver) no influirá en ella.

Esta afirmación la basamos en la Opinión Nº 022-2019/DTN: la liquidación del contrato de obra debe contener todas las valorizaciones, los reajustes, los mayores gastos generales, la utilidad y los impuestos que afectan la prestación, conceptos que siempre forman parte del costo total de la obra. Adicionalmente, también puede incorporarse otros conceptos autorizados por la normativa de contrataciones del Estado, como las penalidades aplicables al contratista, los adelantos otorgados y sus amortizaciones, entre otros conceptos que se incluyen al cumplirse determinados supuestos y que determinan el saldo económico a favor de una de las partes. En esa medida, la liquidación de obra solo puede incluir conceptos que forman parte del costo de la obra y otros que han sido autorizados expresamente por la normativa de contrataciones del Estado.

El análisis económico del derecho incorporado a la norma de contrataciones establece la obligatoriedad para la toma de decisiones de que exista un análisis de costo-beneficio. Esta acción se realiza basándose en que ni el Estado ni los particulares puedan ser beneficiados o perjudicados por acciones administrativas que no tienen un razonamiento jurídico y práctico.

Más variables

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Otra variable la constituye el temor de los funcionarios a que las decisiones tomadas –por más justificadas que sean– sean cuestionadas por el Órgano de Control Interno (OCI) o la propia Contraloría.

En ese mismo orden de ideas, se creó una procuraduría pública especializada en arbitraje (D. S. Nº 018-2019-JUS), a fin de que quienes la conformen conozcan específicamente la normativa de contrataciones con el Estado y puedan ejercer una mejor defensa de este y colaborar con la toma de decisiones de los funcionarios.

Sin embargo, en la práctica, muchas veces no hay acuerdo de acciones por parte de la asesoría legal de la entidad, la procuraduría y el órgano de control institucional; por su falta de especialidad en una materia –contrataciones del Estado– que es clave para el desarrollo del país.

Por ello, corresponde al OSCE, así como a los especialistas en la materia y a la Contraloría General de la República, definir claramente los conceptos que integran o no integran (por ejemplo, no la integra: arbitraje sobre resolución contractual de obra culminada) una liquidación de obra; y a las entidades, interpretar que paralizar un procedimiento que debería ser expeditivo –liquidación de obra– perjudica no solo a las partes en la relación contractual, sino también a los supervisores y residentes de obra, así como a los usuarios de estas.

Si lo que busca el Estado es darles liquidez a los empresarios ejecutores de obras públicas, liquidemos sin temor las obras ya culminadas; ya que así –las garantías (cartas fianza o retenciones) que no pueden ser devueltas hasta que se culmine la liquidación o proceso arbitral– ayudaremos más que valorizando; sobre todo, si estos ejecutores de la obra son consorcios (tema que también tendrá su propio desarrollo en otra oportunidad tomando como base lo que respondió la DTN del OSCE en la Opinión Nº 041-2020/DTN).

En materia de contrataciones del Estado, cuando una de las partes de la relación contractual es el Estado y la otra es un contratista ejecutor de una obra, en la realidad el tema se complica y detallaremos las razones:

– El artículo 209.9 del reglamento de contrataciones vigente (D. S. N° 344-2018-EF y sus modificatorias) señala lo siguiente: No se procede a la liquidación –de obra– mientras existan controversias pendientes de resolver. Pero la pregunta es ¿a qué se denomina controversias pendientes de resolver?

Si bien la Dirección Técnico Normativa (DTN) del OSCE tímidamente ha determinado que si bien se estableció que “no se procederá a la liquidación mientras existan controversias pendientes de resolver”, dicha disposición era aplicable cuando existían controversias sobre los conceptos que debían integrar la liquidación y no sobre conceptos ajenos a esta (léase Opinión N° 020-2016/DTN).

–  Ahora, la siguiente interrogante es ¿cuáles son los conceptos ajenos a la liquidación? Recurrimos también a la Dirección Técnico Normativa (DTN) del OSCE que ha expresado: En esa medida, la entidad no podía paralizar el procedimiento de liquidación de obra ante la existencia de controversias que sean ajenas a los conceptos que la normativa de contrataciones del Estado estableció que deben integrar la liquidación de obra (como sería el caso de otros conceptos resarcitorios no señalados expresamente).

Finalmente, debe indicarse que en caso la entidad considere que existen otros conceptos resarcitorios (que deberán acreditarse según los criterios y elementos de la responsabilidad civil), estos se deberán solicitar fuera del procedimiento de liquidación de obra, pudiendo requerirse antes, durante o con posterioridad a dicho procedimiento.

Es en este escenario en que se encuentran muchas entidades y ejecutores de obra que no pueden liquidar una obra pública (que a la fecha hasta ya están en funcionamiento o uso, según Infobras) por tener arbitrajes de materias que no influirán en la liquidación de obra, pero por errónea interpretación esperarán esta liquidación.

Por ejemplo: una obra ya culminada y recepcionada (o con constatación de obra e inventario por resolución contractual) por parte de la entidad contratante y hasta inaugurada no se liquida por la errónea interpretación de la norma jurídica.

Si la obra ya está culminada, la liquidación está expedita para realizarse, pues lo que se discuta en un arbitraje (cuestión pendiente de resolver) no influirá en ella.

Esta afirmación la basamos en la Opinión Nº 022-2019/DTN: la liquidación del contrato de obra debe contener todas las valorizaciones, los reajustes, los mayores gastos generales, la utilidad y los impuestos que afectan la prestación, conceptos que siempre forman parte del costo total de la obra. Adicionalmente, también puede incorporarse otros conceptos autorizados por la normativa de contrataciones del Estado, como las penalidades aplicables al contratista, los adelantos otorgados y sus amortizaciones, entre otros conceptos que se incluyen al cumplirse determinados supuestos y que determinan el saldo económico a favor de una de las partes. En esa medida, la liquidación de obra solo puede incluir conceptos que forman parte del costo de la obra y otros que han sido autorizados expresamente por la normativa de contrataciones del Estado.

El análisis económico del derecho incorporado a la norma de contrataciones establece la obligatoriedad para la toma de decisiones de que exista un análisis de costo-beneficio. Esta acción se realiza basándose en que ni el Estado ni los particulares puedan ser beneficiados o perjudicados por acciones administrativas que no tienen un razonamiento jurídico y práctico.

Más variables

Otra variable la constituye el temor de los funcionarios a que las decisiones tomadas –por más justificadas que sean– sean cuestionadas por el Órgano de Control Interno (OCI) o la propia Contraloría.

En ese mismo orden de ideas, se creó una procuraduría pública especializada en arbitraje (D. S. Nº 018-2019-JUS), a fin de que quienes la conformen conozcan específicamente la normativa de contrataciones con el Estado y puedan ejercer una mejor defensa de este y colaborar con la toma de decisiones de los funcionarios.

Sin embargo, en la práctica, muchas veces no hay acuerdo de acciones por parte de la asesoría legal de la entidad, la procuraduría y el órgano de control institucional; por su falta de especialidad en una materia –contrataciones del Estado– que es clave para el desarrollo del país.

Por ello, corresponde al OSCE, así como a los especialistas en la materia y a la Contraloría General de la República, definir claramente los conceptos que integran o no integran (por ejemplo, no la integra: arbitraje sobre resolución contractual de obra culminada) una liquidación de obra; y a las entidades, interpretar que paralizar un procedimiento que debería ser expeditivo –liquidación de obra– perjudica no solo a las partes en la relación contractual, sino también a los supervisores y residentes de obra, así como a los usuarios de estas.

Si lo que busca el Estado es darles liquidez a los empresarios ejecutores de obras públicas, liquidemos sin temor las obras ya culminadas; ya que así –las garantías (cartas fianza o retenciones) que no pueden ser devueltas hasta que se culmine la liquidación o proceso arbitral– ayudaremos más que valorizando; sobre todo, si estos ejecutores de la obra son consorcios (tema que también tendrá su propio desarrollo en otra oportunidad tomando como base lo que respondió la DTN del OSCE en la Opinión Nº 041-2020/DTN).

Fuente: https://elperuano.pe/

PROGRAMA DE ESPECIALIZACIÓN CONTRATACIONES DEL ESTADO – OSCE
📆Fecha: Sábado 20/02, 27/02 de febrero, 06/03, 13/03, 20/03, 27/03 de marzo, 03/04, 10/04 de abril.
⏰Horario: 9:00 am – 1:00 pm
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